Homenagem a Antonio Cláudio Mariz de Oliveira

 

MÁRIO LUIZ OLIVEIRA DA COSTA

Advogado militante em Direito Tributário, com cursos de especialização em Direito Tributário (pelo Centro de Extensão Universitária) e Direito Empresarial (pela PUC-SP). Mestre em Direito Econômico pela Universidade de São Paulo (USP). Foi conselheiro, diretor e presidente da AASP.

SUMÁRIO

1. Introdução.
2. Contraditório, ampla defesa e devido processo legal
3. Verdade material nos contextos fático e jurídico e limitações decorrentes da preclusão
4. Conclusão

Biografia

1.   Introdução

Efusivas congratulações e agradecimentos a Paula Lima Hyppolito Oliveira e a José Rogério Cruz e Tucci, respectivamente Diretora e Coordenador da Revista da AASP nº 166. dedicada à merecida homenagem ao não menos querido Antonio Cláudio Mariz de Oliveira.

Todas as homenagens ao Presidente Mariz¹ serão poucas e insuficientes para retratar a admiração e a gratidão de nossa classe. Serão poucas e insuficientes para amortizar a dívida que advogadas e advogados, cidadãs e cidadãos (muitos, infelizmente, sem sequer o saberem ou imaginarem) possuem para com ele.

O Presidente Mariz é exemplo de Advogado e de Advocacia. Incansável e destemido defensor da Democracia e do respeito ao sagrado direito de defesa. Não à toa, dentre tantas homenagens já recebidas, destaca-se o livro A Defesa: homenagem ao advogado Antonio Cláudio Mariz de Oliveira, coordenado por Celso Vilardi e José Luís Oliveira Lima com dezenas de artigos em exaltação a essa sua excepcional qualidade, além de várias outras.

A ampla defesa é um dos pilares do Estado Democrático de Direito e se reveste de especial importância nos contenciosos penal (área de atuação de nosso homenageado) e tributário, em muito similares sob diversos aspectos.² Pareceu-me, assim, adequado, nessa oportunidade em que muito me honra participar de nova obra em homenagem ao Senhor Defesa (Manssur, 2023), apresentar breves considerações sobre a ampla defesa na área em que atuo: o contencioso tributário.

Diversos temas atinentes ou abrangidos pela ampla defesa poderiam ser examinados, tais como o direito ao acesso aos autos e à integralidade da acusação e dos documentos que a embasam, ao despacho pessoal com os julgadores, à realização de sustentação oral em tempo real, etc. Contudo, observando a limitação determinada, este artigo analisa, tão somente, algumas peculiaridades atinentes, sob a ótica da ampla defesa, à produção da prova e aos fundamentos jurídicos de acusação, defesa e decisão, nas esferas administrativa e judicial do contencioso tributário.

Ampla defesa é um dos pilares do Estado Democrático de Direito e se reveste de especial importância nos contenciosos penal e tributário.

2.   Contraditório, ampla defesa e devido processo legal

A observância do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal. tanto no processo judicial quanto no administrativo, é expressamente assegurada pela Constituição Federal (CF) de 1988. O art. 5°, inciso LV, estabelece que “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”.

Enquanto o contraditório obriga seja dado às partes pleno conhecimento acerca do quanto posto no processo (pela parte adversa, por terceiros ou mesmo pelo julgador) e a elas possibilitado se manifestarem a respeito. a ampla defesa assegura, adicionalmente, a produção de todas as provas (“meios”) consideradas necessárias à comprovação do quanto alegado e a interposição dos recursos cabíveis (“a ela inerentes”). O devido processo legal (à luz do art. 5°, inciso LIV, da CF). de seu turno, impõe à Administração e ao Judiciário observa­ rem regras formais e materiais que assegurem um julgamento justo e imparcial. inclusive com os prismas da proibição do excesso, da razoabilidade e da proporcionalidade.³

No plano infraconstitucional, o art. 142 do Código Tributário Nacional (CTN) delimita a competência privativa, vinculada e obrigatória da Administração Pública (“autoridade administrativa”) para constituir o crédito tributário. Essa constituição se dá “pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável. calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível”.

Nesse contexto, no contencioso tributário, o contraditório se traduz na possibilidade, isto é, na imperiosidade de o contribuinte ter conhecimento, na integralidade, das alegações da Fazenda Pública, de seus fundamentos fáticos e jurídicos, e sobre eles se manifestar (e vice-versa). Já a observância do princípio da ampla defesa assegura que o contribuinte tenha efetivos meios para impugnar exigências fiscais que considere improcedentes. Assegura ao contribuinte e à Fazenda Pública⁴ produzirem as provas que reputarem pertinentes para fundamentar suas assertivas e esclarecer a verdade (Martins; Di Pietro, 2004), com a devida paridade de armas na relação jurídica tributária. Tudo isso nas esferas administrativa e judicial (com algumas relevantes distinções, como se verá a seguir), observado o estrito cumprimento de regras de procedimento e garantias processuais previamente estabelecidas.

Em última análise, contraditório, ampla defesa e devido processo legal objetivam assegurar que o julgador tenha total conhecimento dos fatos e dos fundamentos jurídicos envolvidos, ou seja, de todos os elementos necessários para poder firmar sua convicção de forma isenta e imparcial, consentânea com os preceitos legais e constitucionais aplicáveis a cada situação específica.

3. Verdade material nos contextos tático e jurídico e limitações decorrentes da preclusão

    3.1 O 142 do CTN e os contextos tático e jurídico pertinentes

O referido art. 142 do CTN, ao impor a adoção de um procedimento administrativo para averiguar se ocorreu o fato gerador de determinado tributo, sua dimensão e o valor exigível, estabelece o princípio da verdade material, que rege o processo tributário administrativo e judicial. Diferencia-se da verdade formal predominante em outros ramos do Direito Processual, pois exige da própria Administração que esgote os meios e recursos necessários para apurar a efetiva realidade dos fatos. Ademais, não obstante usualmente vinculada à apuração da realidade dos fatos, a busca da verdade material, enquanto condizente com a verificação da “ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente” e a determinação da “matéria tributável”, diz respeito também ao esgotamento do exame dos fundamentos jurídicos para que se possa firmar o entendimento sobre ter ou não efetivamente ocorrido prática subsumida à hipótese legal de incidência do tributo.⁵

A perfeita compreensão da distinção entre ver­dade formal e verdade material é imprescindível para assegurar a legitimidade do processo administrativo e do processo judicial atinentes à discussão acerca da exigibilidade de determinado tributo. Fosse suficiente a verdade formal, bastariam as provas e os argumentos apresentados pelas partes; seria admissível, inclusive, a prolação de decisão sem o cabal esclarecimento dos fatos e/ou sem o esgotamento do exame de todos os fundamentos jurídicos no sentido da procedência e da improcedência da exigência fiscal envolvida.

Sendo indispensáveis a busca e a comprovação da verdade material, não bastam as provas e os argumentos apresentados pelas partes.⁶ Não é admissível a prolação de decisão sem o cabal esclarecimento dos fatos e/ou sem o esgotamento do exame de todos os fundamentos jurídicos pertinentes à confirmação quanto se tratar, ou não, de atividade condizente com a hipótese de incidência tributária cogitada em cada caso concreto.

O princípio da verdade material assegura, em maior dimensão no contencioso tributário, o exercício da ampla defesa e a igualmente ampla produção de provas. Impõe à autoridade julgadora o dever de considerar todos os elementos disponíveis, independentemente da inércia das partes (Fernandes, 2003; Rodrigues, 2021, entre outros).

No âmbito do contencioso administrativo, tal se mostra condizente, ademais, com o autocontrole da legalidade dos atos da Administração⁷ e com o interesse tanto do Estado quanto, até mesmo, do erário (que não se confundem).

Não é admissível decisão sem cabal esclarecimento dos fatos e/ou sem esgotamento do exame de todos os fundamentos jurídicos pertinentes.

Ao Estado não interessa arrecadar o máximo possível (menos ainda a qualquer custo), mas sim o que for efetivamente devido, em conformidade com o interesse público de efetiva observância das determinações e garantias legais e constitucionais envolvidas. Ao erário, justamente em razão do interesse patrimonial perseguido, mostra-se prejudicial a manutenção de determinada exigência fiscal, na esfera administrativa, de forma não consentânea com os referidos ditames, vez que sua inobservância naquela seara só fará aumentar os custos com o posterior litígio judicial e os riscos de sucumbência da Fazenda Pública, em juízo.⁸

3.2. A preclusão e seus distintos rigor e extensão nas searas administrativa e judicial

Como visto, a verdade material fortalece ajustiça tributária ao exigir que a Administração atue ativa­ mente na busca da realidade dos fatos e no esgota­ mento do exame dos fundamentos jurídicos cabíveis em cada caso concreto, garantindo decisões mais legítimas e reduzindo litígios desnecessários.

É indubitável, contudo, que o direito do contri­buinte à busca da verdade material em seus contextos fático e jurídico não é irrestrito e deve observar as regras processuais pertinentes, inclusive em matéria de preclusão. Distintos, contudo, o rigor e a extensão das limitações aplicáveis nas searas administrativa e judicial.

Por todos os motivos já expostos, a preclusão – seja em relação aos fundamentos jurídicos apresentados, seja em relação à comprovação documental ou em sede de diligências (inclusive perícia) acerca dos fatos alegados – deve ser flexibilizada ao máximo no contencioso tributário e, com maior razão, na esfera administrativa.

Enquanto o processo judicial e o administrativo devem atender à indispensável observância do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal. neste último prevalece (ou deve prevalecer) a informalidade ou o formalismo moderado (Rodrigues, 2021). Nele se exerce o já referido autocontrole da legalidade dos atos da Administração em “um ambiente processual […] revestido de alta carga de informalidade e que tem forte natureza inquisitiva, no bojo do qual ao julgador são conferi­ dos poderes instrutórios muito mais amplos, com vistas a obtenção de juízos cognitivos que reflitam a realidade dos fatos” (Muller; Pria, 2023).

Disso resulta a ilegitimidade, por contrariedade ao disposto na CF e no CTN, de qualquer disposição legal ou regulamentar que pretenda restringir a busca da verdade material, em especial no contencioso administrativo, como a determinação de que a prova documental seja integralmente apresentada na impugnação à autuação, sob pena de preclusão.⁹ Esse tipo de determinação, além de não condizente com os ditames legais e constitucionais antes indicados, implica tratamento manifestamente abusivo e anti-isonômico ao contribuinte, que teria 30 dias para munir-se de todos os elementos de prova a seu favor quando a fiscalização, em geral, usufrui de prazo muito superior para coligir os elementos que fundamentam a autuação.

Portanto, em se tratando de processo adminis­trativo fiscal (PAF), o direito à apresentação e à produção de provas é ainda mais elástico e abrangente do que se verifica no contencioso tributário judicial. Não apenas não está restrito ao momento da impugnação à autuação fiscal como, a rigor, pode se dar a qualquer momento até o término do feito, ainda que com ponderações.

Correta, assim, a conclusão dos participantes do XXXVII Simpósio Nacional de Direito Tributário do Centro de Extensão Universitária de que “A apresentação de provas no processo adminis­trativo fiscal pode se dar até o julgamento definitivo do processo pelo CARF,¹⁰ observados os princípios da informalidade, boa-fé e contraditório” (como bem aponta Rodrigues, 2021).

Realmente, a juntada de documentos deve ser admitida durante todo o procedimento administrativo e estes deverão ser considerados e avaliados pelos julgadores, ainda que preexistentes e cuja apresentação fosse viável em momento anterior.¹¹ Tudo em busca da verdade material, no interesse comum do Estado, do erário e dos contribuintes e sem prejuízo da observância do contraditório e do devido processo legal.

O mesmo se diga em relação à realização de diligências, que poderá ser determinada durante todo o processo administrativo e, no seu âmbito, inclusive ensejar a juntada de novos documentos¹² (o que também infirma a limitação à sua apresentação somente com a impugnação). Com efeito, a realização de diligências para comprovar fatos ou mesmo corroborar o quanto alegado deverá ser sempre deferida – quando não determinada de ofí­cio – em qualquer fase do processo administrativo, especialmente até a prolação da decisão de primei­ra instância.

Não por outra razão, determina o art. 29 do Decreto nº 70.235/1972 (relativamente ao PAF federal), por exemplo, que “Na apreciação da pro­va, a autoridade julgadora formará livremente sua convicção, podendo determinar as diligências que entender necessárias”. Não há restrição em relação a qual “autoridade julgadora” poderá “determinar as diligências que entender necessárias”. Esse poder­ -dever, enquanto providência obrigatória, sempre que se mostre necessária para auxiliar o julgador a formar sua convicção, aplica-se a todos os julgado­ res administrativos, de quaisquer instâncias.

Como antes demonstrado, assim se impõe igual­ mente no interesse de toda a sociedade e sob pena de contrariedade à ampla defesa e à indispensável busca da verdade material, vedada, sempre, a ado­ção de práticas ou estratégias mera e exclusiva­ mente protelatórias.

A realização de diligências poderá ser determinada durante todo o processo administrativo e ensejar a juntada de novos documentos.

De outro lado, no que tange à fundamentação jurídica a ser considerada pelo julgador, não lhe é permitido inovar em relação aos critérios jurídicos adotados pela autoridade administrativa, por força de expressa vedação legal.¹³ Da mesma forma, não se poderá inovar, no curso do PAF, em relação aos fundamentos jurídicos adotados pela autoridade fiscal e/ou postos em debate por seus representantes no feito, sob pena de se caracterizar, também, ilegítimo cerceamento do direito de defesa do contribuinte. Este, contudo, continua tendo ampla oportunidade para apresentar – e, inclusive, inovar – a fundamentação jurídica cabível no sentido da improcedência de determinada exigência fiscal, sendo de interesse do Estado, do erário e de toda a sociedade civil examiná-la integralmente.

Já na esfera judicial, não mais se cuida de revisão, pelo próprio sujeito ativo da obrigação, de seus atos. Nela, a preclusão atinge a busca da verdade material em maior amplitude, posto que limita a produção de provas e a prática de atos processuais a momentos específicos, sob pena de perda da faculdade processual. Essa distinção é relevante, pois enquanto no âmbito administrativo a Administração pode rever decisões com base em novas provas e em nova fundamentação jurídica, no processo judicial o rigor procedimental impõe limites.

Na esfera judicial, não obstante subsista a indispensável busca pela verdade material, aplica-se o instituto da preclusão de forma menos flexível, em prol da segurança jurídica e da preservação da necessária marcha processual.¹⁴ Devem ser observadas as regras determinadas no Código de Processo Civil (CPC, Lei nº 13.105/2015) em prol da ampla dilação probatória (art. 369), o que poderá ser determinado inclusive de ofício pelo juiz (art. 370).

É bem verdade que o art. 434 do CPC determina incumbir “à parte instruir a petição inicial ou a contestação com os documentos destinados a pro­ var suas alegações” (admitida a juntada posterior de documentos novos ou daqueles cujo conheci­ mento, acesso ou disponibilidade tenham ocorrido posteriormente a tais atos).¹⁵ A determinação, contudo, deve ser observada cum grano salis e de forma integrativa com as demais disposições do CPC (como aquelas constantes dos referidos arts.369 e 370), com o disposto no art. 142 do CTN e em conformidade com o princípio da ampla defesa.

Assim é que o mesmo CPC determina, em seu art. 357, caber ao juízo, “em decisão de saneamento e de organização do processo”, “delimitar as questões de fato sobre as quais recairá a atividade probatória, especificando os meios de prova admitidos” (inciso li). Inexistindo má-fé ou deslealdade (Silva, 2016, p. 434), deve ser admitida a juntada de documentos, no processo judicial tributário, desde que pertinentes à solução da lide e tenha sido justificada a necessidade de sua apresentação até o saneamento do feito.

Também a prova pericial técnica ou a realização de quaisquer diligências devem ser justificadas e requeridas até o saneamento do feito, sem prejuízo da já referida possibilidade de sua realização ser determinada de ofício, ou mesmo de vir a ser o julgamento convertido em diligência sempre que for reconhecida a necessidade de produção de prova, “que se realizará no tribunal ou em primeiro grau de jurisdição, decidindo-se o recurso após a conclusão da instrução” (CPC, art. 938, § 3°).

Em quaisquer hipóteses, seja na esfera administrativa, seja na judicial. por óbvio não se admite prova obtida por meio ilícito (CF, art. 5°, inciso LVI), tampouco se defere sua produção quando requeri­ da, inequivocamente, com exclusiva finalidade protelatória e/ou má-fé processual. Nessas situações não estará presente a justificativa inerente ao deferimento da prova, qual seja, a efetiva utilidade para que o julgador tenha conhecimento dos contextos fático e jurídico em sua totalidade, a fim de melhor poder firmar sua convicção.

Ainda quanto à dilação probatória, há de se ter presente que, de um lado, o juiz é o seu principal destinatário. A ele cumpre “determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito” e indeferir, “em decisão fundamentada, as diligências inúteis ou meramente protelatórias” (CPC, art. 370, caput e parágrafo único). De outro, contudo, o destinatário não é a pessoa física de determinado juiz provisoriamente responsável pelo caso, mas o “juízo”, assim entendidas as diversas autoridades judiciais às quais caberá julgar o feito, no seu iter. Portanto, de forma objetiva, não poderão ser consideradas desnecessárias,¹⁶ menos ainda inúteis ou protelatórias, as provas cuja produção tenha sido requerida para apurar a verdade material atinente a determinada exigência fiscal em debate e que deverão ser examinadas por mais de um julgador na tramitação do feito, como elemento para a for­ mação de suas convicções.

Por fim, aplica-se, no contencioso judicial tributário, o instituto da preclusão de forma menos flexível do que no PAF também no que respeita à fundamentação jurídica a ser considerada e/ou adotada pelas decisões. Inviável, assim, a inovação das teses jurídicas a favor ou contra determinada exigência fiscal, em especial após a interposição de recurso contra a decisão de primeira instância (e sem prejuízo da já referida impossibilidade, mesmo antes, de inovação no critério jurídico do lançamento).

Subsistem, porém, os preceitos de contraditório, ampla defesa, devido processo legal e busca da verdade material em todos os seus aspectos, contextos e contornos. Estes impõem, por exemplo, a observância, na totalidade de suas abrangências, dos brocardos iura novit curia e da mihi factum, dabo tibi ius, prestigiados pela jurisprudência.¹⁷

Ora, se o juiz conhece o direito, não estando adstrito às teses jurídicas levantadas pelas partes, que devem trazer ao processo os fatos e as provas que sustentam suas alegações, cabendo ao julgador a sua qualificação jurídica – se deve prevalecer a verdade material em todos os seus aspectos -, o julgador tem a obrigação de aplicar as normas pertinentes a fim de assegurá-la (a verdade material) em seus contextos fático e jurídico, ainda que tais normas não tenham sido suscitadas pelas partes.

4. Conclusão

Ampla defesa exige equilíbrio entre formalismo processual e efetividade da prestação jurisdicional. O princípio guarda contornos especiais em se tratando do contencioso tributário, seja no âmbito administrativo, seja no judicial. A rigidez na preclusão pode afetar direitos fundamentais, enquanto sua flexibilização excessiva pode comprometer a segurança jurídica. O contencioso tributário demanda soluções ponderadas que respeitem ambos os valores, sopesando-os em conformidade com as peculiaridades específicas do processo administrativo e do processo judicial.

O julgador tem a obrigação de aplicar as normas pertinentes a fim de assegurar a verdade material em seus contextos tático e jurídico.

O interesse do Estado, por força dos ditames constitucionais e legais aplicáveis., não é o de arrecadar o máximo possível, mas sim o que for efetivamente devido, vale dizer, cuja exigência for absolutamente legítima sob todos os aspectos (fáticos e jurídicos) envolvidos.

Contraditório, ampla defesa e devido processo legal objetivam assegurar que, o julgador tenha total conhecimento dos fatos e dos fundamentos jurídicos envolvidos, ou seja, de todos os elementos necessários para poder firmar sua convicção de forma isenta e, imparcial A observância do princípio da verdade material – para o que a ampla defesa é imprescindível – fortalece a justiça tributária ao assegurar a prolação de decisões que cons1dere:m a efetiva realidade dos fatos e esgotem o exame dos fundamentos jurídicos atinentes a caso concreto, com legi1timidade e correção.

É inadmissível, principalmente no contencioso tributário, qualquer tentativa de restringir ou limitar o pleno exercício da ampla defesa, ou seja, da indispensável comprovação da verdade material. com a cabal verificação da ocorrência do fato gerador em debate e da determinação da matéria tributável em seus contextos e contornos fáticos e jurídicos. O quanto exposto pretende equalizar a observância da ampla defesa e da busca da verdade material com o cumprimento do contraditório e do devido processo legal, com razoabilidade e sem o risco de gerar litígios intermináveis ou insegurança jurídica a quaisquer das partes.

 

¹.  DaAASP (em 7983 e 1984) e da OAB-SP (de 7987 a 1991).

².    “Tanto no Direito Penal como no Tributário, está-se diante do exercício direto e imediato do ‘império’ estatal. A faculdade de punir e a de apropriar-se de parcelas da riqueza privada são inerentes ao Estado. Justificam-se por fundamentos similares. A existência do grupo e a necessidade de sua manutenção no futuro são as causas diretas da atribuição ao Estado do poder de punir e do ‘poder tributário’.” (Justen Filho, 1998).

³.     “Todos sabemos que a cláusula do devido processo legal – objeto de expressa proclamação pelo art. 5°,LIV, da Constituição – deve ser entendida, na abrangência dessua noção conceitual, não só no aspecto meramente formal, que impõe restrições de caráter ritual à atuação do Poder Público, mas, sobretudo, em sua dimensão material, que atua como decisivo obstáculo à edição de atos legislativos de conteúdo arbitrário ou irrazoável. A essência do substantive due process of law reside na necessidade de proteger os direitos e as liberdades das pessoas contra qualquer modalidade de legislação que se revele opressiva ou, como no caso, destituídas do necessário coeficiente de razoabilidade. Isso significa, dentro da perspectiva da extensão da teoria do desvio de poder ao plano das atividades legislativas do Estado, que este não dispõe de competência para legislar ilimitadamente, de forma imoderada e irresponsável, gerando, com o seu comportamento institucional. situações normativas de absoluta distorção e, até mesmo, de subversão dos fins que regem o desempenho da função estatal.” (trecho do voto proferido pelo ministro Celso de Mello no histórico julgamento de liminar da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1.158-8, em19/12/1994-DOUde 26/5/1995).

⁴.   A esta, nem sempre tão relevante, por conta da presunção de legitimidade do ato administrativo e da Certidão de Dívida Ativa (CDA). muitas vezes indevidamente exacerbada por alguns julgadores.

⁵.   “Deveras, a sistemática constitucional impõe à Administração proceder à coleta de todas as provas e documentos que lhe possam auxiliar na análise dos fatos correspondentes aos eventos efetivamente acontecidos no mundo fenomênico (e sua eventual subsunção às normas jurídicas de tributação), ainda que as circunstâncias que envolvam estes eventos apresentem-se em desacordo com as formalidades exigidas pela legislação tributária: (Gonçalves: Marques, 1999).

⁶.   “Dissemos acima que o procedimento administrativo tributário deve ser regido pela busca da verdade material. Talvez a decorrência mais importante dessa situação é o fato de o julga­ dor administrativo tributário poder manifestar-se de ofício, não sendo necessária à sua provocação por parte da Administração Fazendária ou do Contribuinte.”(Fernandes, 2003).

⁷.   “É preciso reconhecer. nesse contexto, que a administração tributária tem o dever de se autotutelar (Súmula 473 do STF). Desse modo, ainda que o ônus de promover o desencadeamento do contencioso administrativo tributário seja, por expressa deter­ minação legal, de atribuição exclusiva do sujeito passivo autuado, constitui interesse da administração tributária o controle da legalidade dos seus atos.” (Muller; Pria, 2023).

⁸.   “Por isso é que afirmamos que o órgão julgador administrativo, quando põe os olhos sobre o recurso administrativo interposto, deve verificar se a negação da apresentação, por parte do contribuinte, de prova extemporânea pode ensejar alta probabilidade deperda por parte da Fazenda Pública, numa eventual lide judicial, seja em âmbito de exceção de pré-executividade, seja em âmbito de embargos à execução. […] não podemos deixar de considerar que o órgão julgador de segunda instância não pode fechar os olhos para situações em que a verossimilhança das alegações do recorrente, acarretada por juntada, mesmo que extemporânea, de provas inequívocas. deve ser considerada na formação, por parte do julgador, de sua livre convicção, haja vista uma justificativa exógena relevante: a real probabilidade de sucumbência a ser sofrida pela Fazenda Pública, no processo judicial de execução fiscal, em decorrência de constatação ali de execução inadequada, acarretando prejuízo aos cofres públicos.” (Macedo, 2005).

⁹.    Como se verifica, por exemplo, no âmbito federal (mas também em diversas disposições atinentes a processos administrativos tributários estaduais e municipais), conforme disposto no§ 4º do art. 16 do Decreto n° 70.235/1972, ressalvadas a impossibilidade por força maior, assim como referências a fato ou direito superveniente ou, ainda, objetivando contrapor fatos ou razões posterior­ mente trazidas aos autos. Refira-se, no mesmo sentido, o disposto no art. 19 da Lei Estadual Paulista nº 13.457/2009: “As provas de­ verão ser apresentadas juntamente com o auto de infração e com a defesa, salvo por motivo de força maior ou ocorrência de fato superveniente”.

¹⁰0. Conclusão igualmente válida para demais tribunais administrativos, estaduais ou municipais.

¹¹1. O Carf já teve oportunidade de consignar. por exemplo e ainda que em dimensão menos ampla do que aquela ora exposta, que “não há óbice para apreciação, peta autoridade julgadora de segunda instância, de provas trazidas apenas em recurso voluntário, mas que estejam no contexto da discussão de matéria em litígio, sem trazer inovação” (Acórdão nº 9707-004.690, Rei. Conselheira Andrea Duek Simantob, j. 17/1/2020).

¹². “Em havendo, mediante provas, ainda que extemporâneas, trazidas pelo recorrente, uma fumaça do bom direito favorável a esse recorrente, deve o órgão julgador de segunda instância converter o julgamento em diligência para permitir ajuntada aos autos dos documentos potencialmente confirmadores de seu direito.” (Macedo, 2005).

¹³. “A modificação introduzida, de ofício ou em consequência de decisão administrativa ou judicial, nos critérios jurídicos adotados pela autoridade administrativa no exercício do lançamento somente pode ser efetivada, em relação a um mesmo sujeito passivo, quanto a fato gerador ocorrido posteriormente à sua introdução.” (CTN, art. 146).

¹⁴. Que deve ser prospectiva, a fim de evitar tumulto processual e assegurar a observância de princípios como o da razoável duração do processo, o da celeridade processual, o da eficiência e o da segurança jurídica.

¹⁵. Conforme art. 435do mesmo Código.

¹⁶. Exceto, claro, quando se tratar de fato público ou notório, sufi­ cientemente comprovado, ou nas demais hipóteses previstas nos arts. 374 e 464 do CPC.

¹⁷. “Este Superior Tribunal consagra orientação jurisprudencial no sentido de que ‘os pedidos formulados devem ser examinados a partir de uma interpretação lógico-sistemática, não podendo o magistrado se esquivar da análise ampla e detida da relação jurídica posta, mesmo porque a obrigatória adstrição do julgador ao pedido expressamente formulado pelo autor pode ser mitigada em observância aos brocardes da mihi factum dabo tibi ius (dá-me os fatos que te darei o direito) e iura novit cúria (o juiz é quem conhece o direito)” (Aglnt no REsp nº 1.870.575-RJ, Rei. Min. Sérgio Kukina, Primeira Turma, j. 5/12/2022, entre outros precedentes).

B I B L I O GR A F I A 

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