Quando constata o conflito de uma lei com a Constituição, o Supremo Tribunal Federal (STF), em regra, declara sua inconstitucionalidade, suprimindo seus efeitos desde a origem. Assim, permite que os cidadãos planejem suas atividades diferenciando o permitido do proibido e impede que o legislador edite leis inconstitucionais apostando na manutenção de seus efeitos.

Essa regra é excepcionada por meio da chamada modulação de efeitos, ocasião em que são mantidos os efeitos pretéritos das leis por se entender que há mais razões para preservá-los do que para suprimi-los.

A modulação foi inicialmente concebida pela Corte Constitucional alemã para proteger os direitos fundamentais. Foi o que ocorreu quando ela julgou uma lei que permitia a dedução de despesas com educação e assistência apenas para casais que tinham dois ou mais filhos menores de idade. Baseados no direito fundamental à livre formação da família, os casais com apenas um filho recorreram ao Poder Judiciário para declarar sua inconstitucionalidade.

A Corte reconheceu-a, mas enfrentou um dilema: a supressão dos efeitos passados da lei não restabeleceria o estado de constitucionalidade, pois o direito fundamental continuaria sendo violado eis que nenhum casal poderia deduzir despesa alguma na falta de previsão legal; já a sua manutenção e a determinação para que o legislador a corrigisse fariam com que os casais com dois ou mais filhos tivessem direito à dedução desde o início e aqueles comum filho logo tivessem o mesmo direito. Para o tribunal, as razões para manter os efeitos pretéritos da lei superavam as razões para suprimi-los.

Esses efeitos, porém, só foram mantidos porque: 1) era um caso excepcional;2) o legislador tinha liberdade para concretizar o ideal constitucional; 3) a lei o promovia; 4) a declaração de inconstitucionalidade da lei desde a origem não restabelecia o estado de constitucionalidade; 5) e a manutenção de seus efeitos pretéritos servia para proteger os direitos fundamentais e preservar a confiança dos cidadãos.

O Supremo Tribunal Federal tem modulado os efeitos de parte de suas decisões. Originalmente, só o fez em casos extraordinários e nos quais a confiança no ordenamento jurídico restaria gravemente abalada com a declaração de inconstitucionalidade da lei desde sua edição.

Foi o que sucedeu nos recursos extraordinários (REs) n.º 197.917 e n.º266.994, em que analisou a constitucionalidade de leis municipais sem obediência à exigência de proporcionalidade à população; na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) n.º 3.615, em que examinou a constitucionalidade da redefinição do limite territorial de um município sem lei nem plebiscito; e nas ADIs n.º 2.240, n.º 3.316, n.º 3.489 e n.º 3.689, em que examinou a constitucionalidade da criação de municípios sem lei estadual e fora de um período determinado por lei complementar.

Sempre que assim o fez, contudo, o Tribunal externou grande preocupação com os efeitos futuros da banalização da modulação de efeitos. Segundo o ministro Maurício Corrêa, “essa solução, se generalizada, traz também o perigo de estimular a inconstitucionalidade” (ADI n.º 1.102). De acordo com o ministro Marco Aurélio, “placitada a criação desse município ao arrepio do que se contém na Constituição federal, a porta ficará aberta para endossarmos, em conflito evidente com a Carta da República, a criação de outros municípios” (ADI n.º 2.240-7). Conforme o ministro Cézar Peluso, a modulação faria com que se estivesse “abrindo um precedente que justificará aos Estados, aos municípios e à União criar normas inconstitucionais, deliberadamente, na justa expectativa de que o Tribunal, amanhã ou depois, lhes permita sobrevivência!” (ADI n.º 3.819-2).

De lá para cá, aquilo que era exceção transformou-se em regra. Modulam-se os efeitos de decisões em toda e qualquer matéria, inclusive em matéria tributária e muitas vezes por razões puramente arrecadatórias, criando a perversa ideia de que quanto mais a lei arrecadar e, consequentemente, quanto mais ela for inconstitucional, maior a chance de ter os seus efeitos mantidos. Pior, a modulação é feita para casos ordinários, em que o legislador tem sua competência detalhada em regra constitucional, a lei não promove o ideal constitucional, a declaração de inconstitucionalidade desde a origem restabelece automaticamente o estado de constitucionalidade e a manutenção de seus efeitos pretéritos, em vez de servir para proteger a segurança jurídica e os direitos fundamentais, serve para que o Estado mantenha os efeitos daquilo que sabia ser inconstitucional desde o início ou simplesmente para que deixe de devolver aquilo que arrecadou ao arrepio da Constituição.

A modulação dos efeitos inverte a lógica do próprio Direito, pois faz com que a violação da Constituição tenha os mesmos efeitos da sua obediência. É preciso que o Supremo Tribunal Federal volte a fazer uso parcimonioso da modulação de efeitos de modo que os cidadãos possam novamente planejar suas atividades diferenciando o permitido do proibido e o Estado, em vez de premiado, seja efetivamente punido por violar a Constituição.