Titulo: Análise da amortização de ágio frente às Leis nºs 11.638/07 e 11.941/09

Veiculo: Direito tributário, societário e a reforma da Lei das S/A - Alterações das Leis nº 11.638/07 e nº 11.941/09 - vol.2 p.295-314

Data: 12/01/2010

Autor: Jimir Doniak Jr.

Análise da amortização de ágio frente às Leis nºs 11.638/07 e 11.941/09

Jimir Doniak Jr.
Advogado em São Paulo e Brasília, mestre em Direito Tributário pela PUC/SP e especialista em direito societário pelo IBMEC/SP

O objetivo deste estudo é fazer algumas reflexões sobre o tema da amortização do ágio, em decorrência das alterações decorrentes das Leis nºs 11.638/07 e 11.941/09.

Para tratar deste ponto, parece-nos conveniente primeiro traçar uma breve visão geral da Lei nº 11.638/07, identificando seu contexto e seus objetivos . Também devem ser referidas outras leis e normas, como a recente Lei nº 11.941/09 (conversão em lei da Medida Provisória nº 449/08). Isso possibilitará a melhor colocação do tema a ser discutido. Após, iremos analisar diferentes pontos vinculados ao tema.

1. Visão geral da Lei nº 10.638/07

Como se sabe, a Lei nº 11.638/07 alterou a Lei nº 6.404/76, a Lei das S/A, em sua parte contábil. O objetivo foi modernizar e adaptar as normas brasileiras àquelas vigentes no restante do mundo. Nas explicações constantes do Anteprojeto de Alteração da Lei nº 6.404/76 afirmou-se que ele visava adequar as disposições da Lei das S/A “(...) à nova realidade da economia brasileira, levando-se em conta o processo, cada vez mais crescente, de globalização dos mercados, bem como a evolução havida, em nível mundial, dos Princípios Fundamentais de Contabilidade”.

Foram várias alterações. No entanto, não no sentido de revogar disposições de cunho tributário. Não só não há revogação expressa, como também não há confronto claro entre normas tributárias anteriores e as novas normas contábeis, que poderia denotar revogação implícita. Normas contábeis e normas fiscais tratam de objetos que não são idênticos, têm finalidades que não se confundem (embora existam vários pontos de proximidade e possa ocorrer - e ocorrem vários - reflexos de uma em outra). Por isso, a promulgação de uma regra contábil não significa - ao menos não necessariamente - a revogação de uma lei tributária.

Afora isso, sabe-se que o objetivo inicial, ao ser proposto e discutido no Congresso Nacional o Projeto de Lei que originou a Lei nº 11.638/07, era evitar reflexos fiscais. As alterações deveriam se cingir ao plano societário, sem acarretar aumento ou redução da carga fiscal.

A preocupação em não gerar efeitos tributários não ficou restrita à intenção. Ela foi transposta para o texto legislativo. Com efeito, o artigo 177 da Lei das S/A, que dispõe sobre a escrituração, foi alterado. Na redação do seu § 2º anterior à Lei nº 11.638/07, era prescrito que a companhia deveria observar, em registros auxiliares, as disposições da lei tributária que prescrevessem métodos ou critérios contábeis diferentes ou que determinassem a elaboração de outras demonstrações financeiras. Na redação contida inicialmente na Lei nº 11.638/07, além dessa opção de divisão entre resultados contábeis e fiscais, passou a existir outra. As disposições da legislação tributária poderiam ser implementadas mediante registro na própria escrituração mercantil, desde que efetuados em seguida lançamentos contábeis adicionais que assegurassem a preparação e a divulgação de demonstrações financeiras com observância das normas contábeis (seria, então, criado o chamado LALUC - Livro de Apuração do Lucro Contábil). Em tal caso, esses lançamentos contábeis de harmonização com as normas contábeis não poderiam ser base de incidência de impostos e contribuições e nem ter quaisquer outros efeitos tributários.

Perceptíveis a preocupação e o objetivo de separar a apuração contábil e a apuração fiscal. Todavia, tão só com base nessa regra ainda seria possível sustentar que ela determinaria apenas a impossibilidade de as normas de apuração fiscal interferirem na apuração contábil, mas não o oposto. De fato, embora esses dispositivos tivessem certo efeito fiscal, seu principal conteúdo era societário, ao prescrever que regras de cunho fiscal não afetariam as demonstrações financeiras como determinadas pela Lei das S/A. Não havia previsão expressa de que as regras contábeis não gerariam efeitos tributários.

Em função disso, passou a existir um cenário de insegurança quanto aos efeitos tributários das alterações das normas contábeis. Assim, foi editada a Medida Provisória nº 449/08 que, entre os vários temas nela tratados, estabeleceu o Regime Tributário de Transição - RTT, com o objetivo de assegurar a neutralidade fiscal das mudanças contábeis. Tal intuito foi bem explicado na Exposição de Motivos da MP 449/08:

“7. No que concerne ao Regime Tributário de Transição - RTT, objetiva-se neutralizar os impactos dos novos métodos e critérios contábeis introduzidos pela Lei nº 11.638, de 2007, na apuração das bases de cálculo de tributos federais nos anos de 2008 e 2009, bem como alterar a Lei nº 6.404, de 1976, no esforço de harmonização das normas contábeis adotadas no Brasil às normas contábeis internacionais.
8. A Lei nº 11.638, de 2007, foi publicada no Diário Oficial da União de 28 de dezembro de 2007, e entrou em vigor no dia 1º de janeiro de 2008, sem a adequação concomitante da legislação tributária. Esta breve vacatio legis e a alta complexidade dos novos métodos e critérios contábeis instituídos pelo referido diploma legal - muitos deles ainda não regulamentados - têm causado insegurança jurídica aos contribuintes. Assim, faz-se mister a adoção do RTT, conforme definido nos arts. 15 a 22 desta Medida Provisória, para neutralizar os efeitos tributários e remover a insegurança jurídica.
9. O processo de harmonização das normas contábeis nacionais com os padrões internacionais de contabilidade - objetivo maior da Lei nº 11.638, de 2007 - deve prolongar-se pelos próximos anos, razão pela qual, há necessidade de que o RTT não seja aplicável apenas no ano de 2008, mas também no ano de 2009, e, se necessário, nos anos subseqüentes, quando, então, ao se descortinar o novo padrão da contabilidade empresarial a ser adotado no País, possa-se regular definitivamente o modo e a intensidade de integração da legislação tributária com os novos métodos e critérios internacionais de contabilidade. Nesse contexto, o § 1º do art. 15 da proposição em tela prevê a aplicação do RTT até que seja editada lei regulando definitivamente os efeitos tributários das mudanças nos critérios contábeis, a qual pretende-se que seja neutra, ou seja, que não afete a carga tributária.” (destacamos).

Com poucas alterações no que se refere ao RTT, a Medida Provisória nº 449/08 foi convertida na Lei nº 11.941/09. As regras sobre o tema são, agora, explícitas em garantir a neutralidade fiscal das novas normas contábeis, ou seja, estas não devem afetar o cálculo de tributos, como o IRPJ. Confira-se:

“Art. 15. Fica instituído o Regime Tributário de Transição - RTT de apuração do lucro real, que trata dos ajustes tributários decorrentes dos novos métodos e critérios contábeis introduzidos pela Lei nº 11.638, de 28 de dezembro de 2007, e pelos arts. 37 e 38 desta Lei.
§ 1o O RTT vigerá até a entrada em vigor de lei que discipline os efeitos tributários dos novos métodos e critérios contábeis, buscando a neutralidade tributária.
(...)
Art. 16. As alterações introduzidas pela Lei nº 11.638, de 28 de dezembro de 2007, e pelos arts. 37 e 38 desta Lei que modifiquem o critério de reconhecimento de receitas, custos e despesas computadas na apuração do lucro líquido do exercício definido no art. 191 da Lei nº 6.404, de 15 dezembro de 1976, não terão efeitos para fins de apuração do lucro real da pessoa jurídica sujeita ao RTT, devendo ser considerados, para fins tributários, os métodos e critérios contábeis vigentes em 31 de dezembro de 2007.
Parágrafo único. Aplica-se o disposto no caput deste artigo às normas expedidas pela Comissão de Valores Mobiliários, com base na competência conferida pelo § 3º do art. 177 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, e pelos demais órgãos reguladores que visem a alinhar a legislação específica com os padrões internacionais de contabilidade.

A Lei nº 11.941/09 também voltou a alterar o artigo 177, § 2º, da Lei nº 6.404/76. Deixou de ser possível a opção de lançar na escrituração mercantil os lançamentos decorrentes da implantação da legislação tributária. Estes deverão ser feitos apenas em registros auxiliares. Além disso, agora foi prevista, com normas de natureza tributária - e não societária -, a forma de proceder na apuração fiscal:

Art. 17. Na ocorrência de disposições da lei tributária que conduzam ou incentivem a utilização de métodos ou critérios contábeis diferentes daqueles determinados pela Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, com as alterações da Lei nº 11.638, de 28 de dezembro de 2007, e dos arts. 37 e 38 desta Lei, e pelas normas expedidas pela Comissão de Valores Mobiliários com base na competência conferida pelo § 3º do art. 177 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, e demais órgãos reguladores, a pessoa jurídica sujeita ao RTT deverá realizar o seguinte procedimento:
I - utilizar os métodos e critérios definidos pela Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, para apurar o resultado do exercício antes do Imposto sobre a Renda, referido no inciso V do caput do art. 187 dessa Lei, deduzido das participações de que trata o inciso VI do caput do mesmo artigo, com a adoção:
a) dos métodos e critérios introduzidos pela Lei nº 11.638, de 28 de dezembro de 2007, e pelos arts. 37 e 38 desta Lei; e
b) das determinações constantes das normas expedidas pela Comissão de Valores Mobiliários, com base na competência conferida pelo § 3º do art. 177 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, no caso de companhias abertas e outras que optem pela sua observância;
II - realizar ajustes específicos ao lucro líquido do período, apurado nos termos do inciso I do caput deste artigo, no Livro de Apuração do Lucro Real, inclusive com observância do disposto no § 2o deste artigo, que revertam o efeito da utilização de métodos e critérios contábeis diferentes daqueles da legislação tributária, baseada nos critérios contábeis vigentes em 31 de dezembro de 2007, nos termos do art. 16 desta Lei; e
III - realizar os demais ajustes, no Livro de Apuração do Lucro Real, de adição, exclusão e compensação, prescritos ou autorizados pela legislação tributária, para apuração da base de cálculo do imposto.
(...)”

A conclusão a que se chega é que, como regra, as normas fiscais não foram revogadas e o tratamento tributário não foi alterado. Inversamente, foi estabelecido um regime - opcional, nos termos da legislação - de neutralidade fiscal em relação às novas normas contábeis.

A despeito disso, algumas situações específicas ainda suscitam certas discussões e dúvidas e merecem uma reflexão mais detida para checar se não configuram uma exceção à regra, existindo efeitos fiscais. Entre tais casos está o da amortização do ágio.

2. Colocação do problema

A Lei nº 11.638/07, inicialmente, havia incluído o § 3º no artigo 226 da Lei das S/A, que trata de operações de incorporação, fusão e cisão. Nesse dispositivo, determinava-se que em tais operações societárias (realizadas entre partes independentes e vinculadas à efetiva transferência de controle) os ativos e passivos da sociedade deveriam ser contabilizados pelo seu valor de mercado .

A Lei nº 11.941/09 alterou esse § 3º, que passou a ter esta redação:

“§ 3º A Comissão de Valores Mobiliários estabelecerá normas especiais de avaliação e contabilização aplicáveis às operações de fusão, incorporação e cisão que envolvam companhia aberta.”

A CVM, como é de conhecimento, vem aprovando, por meio de suas deliberações, diversos pronunciamentos técnicos do Comitê de Pronunciamentos Contábeis - CPC, a respeito das alterações das normas contábeis. Entre tais pronunciamentos já aprovados, dois interessam mais diretamente a esta análise. Um deles é o Pronunciamento Técnico CPC 04, sobre ativos intangíveis, aprovado pela Deliberação CVM nº 553, de 12.11.08. O outro é o Pronunciamento Técnico CPC 15, sobre combinação de negócios, veiculado pela recente Deliberação CVM nº 580, de 31.07.09.

Consta do Pronunciamento CPC 04 o seguinte conceito: “O ágio derivado da expectativa de rentabilidade futura (goodwill) reconhecido em uma combinação de negócios é um ativo que representa benefícios econômicos futuros gerados por outros ativos adquiridos em uma combinação de negócios, que não são identificados individualmente e reconhecidos separadamente” (item 11).

No Pronunciamento CPC 15 o ágio por rentabilidade futura é conceituado com redação quase idêntica.

Ou seja, ágio por rentabilidade futura, para a CVM e o CPC, é somente o benefício econômico futuro esperado em razão de bens não identificados individualmente. Dessa forma, torna-se necessário em primeiro lugar verificar o valor justo de cada um dos bens da empresa adquirida (bem como de seus passivos) e somente o que exceder a isso - se houver tal parcela - será caracterizado como ágio por rentabilidade futura.

Como decorrência desse tratamento, surge a questão a ser examinada aqui. Até a promulgação da Lei nº 11.638/07, da redação do § 3º do artigo 226 e das novas previsões da CVM, procurava-se quase sempre justificar eventual ágio (entendido aqui como diferença entre o custo de aquisição do investimento e o valor do patrimônio líquido) como tendo o fundamento de rentabilidade futura. Isso possibilitava a amortização com efeitos fiscais, em caso de incorporação. Com o novo tratamento contábil, há a determinação de prévia verificação, para fins contábeis, do valor de mercado dos bens do ativo (bem como de seus passivos) da empresa a ser incorporada, o que pode reduzir o montante do ágio registrado na contabilidade.

Um exemplo simplificado auxilia a compreensão: se a empresa a ser incorporada tem patrimônio líquido (PL) de $100 e foi adquirida por $300, procurava-se demonstrar, por meio de laudo, que a diferença ($200) devia-se a ágio por rentabilidade futura. Contudo, se os ativos da empresa a ser incorporada têm valor de mercado de $250, pela nova regra isso deve ser reconhecido contabilmente, o que teria como efeito a diminuição do valor desse ágio (em vez de $200, seria de $50).

Esse é o tratamento contábil, mas não foram alteradas as regras fiscais. Antes, foi instituído o RTT com o objetivo de garantir neutralidade fiscal.

O ponto a ser debatido, então, é se seria possível indicar, para efeitos tributários, o fundamento do ágio na expectativa de rentabilidade futura, ao mesmo tempo em que a contabilidade indicasse que ao menos parte do valor de aquisição superior ao patrimônio líquido da investida deve-se à diferença entre o valor contábil e o valor de mercado de seus bens. Pode-se entender que tal situação representaria uma incompatibilidade: um mesmo fato da realidade estaria sendo explicado com base em duas justificativas diversas. De outro lado, inicialmente também é viável concluir que normas válidas (não revogadas) possibilitam tal tratamento, não existindo a referida incompatibilidade.

Três pontos, que nos parecem relevantes, levam a uma conclusão sobre a questão posta.

3. Primeiro ponto: a determinação do artigo 21 da Lei nº 9.249/95

Inicialmente, deve-se reconhecer que, como antes afirmado, as alterações da Lei das S/A não revogaram as normas tributárias existentes, que permanecem em vigor, a menos que venham a ser alteradas por outra lei ou por uma medida provisória. Entre essas normas está o artigo 21 da Lei nº 9.249/95, “caput”, com o seguinte teor:

“Art. 21. A pessoa jurídica que tiver parte ou todo o seu patrimônio absorvido em virtude de incorporação, fusão ou cisão deverá levantar balanço específico para esse fim, no qual os bens e direitos serão avaliados pelo valor contábil ou de mercado.”

Tal previsão consta do RIR/99, no § 2º do artigo 235. Existe, portanto, previsão na legislação fiscal acerca da possibilidade de adoção do valor contábil para os bens e direitos da pessoa jurídica incorporada, no seu balanço levantado quando da incorporação.

Um entendimento possível é que tal norma autoriza, para efeitos de alocação de parte ou da integralidade de ágio, conduta oposta da prescrição contábil de adoção do valor de mercado de cada bem. As esferas tributária e contábil, então, teriam regras distintas, levando a um tratamento independente para cada uma.

Ainda assim, podem restar dúvida se, mesmo adotando-se o valor contábil, o fundamento econômico do ágio a ser registrado não deveria ser o da alínea “a” do § 2º do artigo 20 do Decreto-Lei nº 1.598/77 (atual art. 385, § 2º, I, do RIR/99): “valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada superior ou inferior ao custo registrado na sua contabilidade”. Nessa ótica, a autorização para a pessoa jurídica incorporada avaliar seus bens e direitos pelo valor contábil ou de mercado quando do balanço para incorporação não se confundiria com o fundamento econômico-jurídico que justifica a existência, na investidora - sem sequer ser cogitada eventual incorporação -, da diferença entre o custo de aquisição do investimento e o valor do patrimônio líquido.

Logo, pensamos que não se resolve tão facilmente a questão sobre a viabilidade de a apuração contábil e a apuração tributária apontarem montantes distintos para o ágio por rentabilidade futura. O tema merece ser visto com maior profundidade.

4. Segundo ponto: diferença entre o ágio na contabilidade e o ágio na apuração tributária

Analisando as várias normas aplicáveis, verifica-se que, na realidade, a questão aqui posta não é nova. A Instrução CVM nº 247/96 já determinava que o ágio deveria ser fundamentado primeiro na diferença entre valores de mercado e contábil e apenas se houvesse um valor remanescente ele poderia ser registrado como expectativa de resultado futuro ou decorrente de direito de exploração, concessão ou permissão delegadas pelo Poder Público.

O que fazem a Lei nº 11.638/07 e as normas da CVM dela derivadas é deixar mais claro o descompasso existente entre as regras contábeis e fiscais (lembrando-se que o DL nº 1.598/77 dispunha sobre ágio e deságio, enquanto a Lei das S/A não o faz, existindo sobre o tema apenas as regras da CVM). As diferenças entre essas regras contábeis e fiscais são relevantes, a começar pela conceituação distinta do ágio.

Para bem verificar essa distinta conceituação, é conveniente refletir que ágio não é um fato bruto, da natureza, a ser descoberto por quem se debruça sobre a realidade. Não é algo independente do mundo jurídico e apenas reconhecido por este. A rigor, ele nem sequer é um fato. Fato é o pagamento (seja por uma compra, uma integralização de capital, uma permuta) de participação societária.

Ágio é qualificação dada a uma possível parte do custo de aquisição. Qualificação jurídico-tributária, por estar prevista em norma jurídico-tributária, e qualificação contábil, pois tratada pelas ciências contábeis. Como qualificação dada pelo ordenamento jurídico, ágio - jurídico-tributário - é aquilo que o ordenamento jurídico determinar que é. Já como qualificação dada pela contabilidade, ágio - contábil - é aquilo que as ciências contábeis assim qualificarem. Ambos podem se equivaler, mas não há tal obrigação.

Em outras palavras, o conceito jurídico-tributário de ágio não é necessariamente o mesmo da contabilidade (que também pode variar no tempo e de país para país), pois o ordenamento não está preso ao que os estudiosos da contabilidade afirmam. Além disso, os fundamentos possíveis para justificar cada um desses conceitos de ágio também podem se diferenciar. Por fim, os tratamentos de ambos igualmente podem ser e atualmente são distintos. É o que se passa a verificar.

- Diferenças conceituais:

Para efeitos fiscais, ágio (ou deságio) “(...) será a diferença entre o custo de aquisição do investimento e o valor de que trata o inciso anterior (valor do patrimônio líquido)” (art. 20, II, do DL nº 1.598/77 e art. 385, II, do RIR/99 - esclarecemos no trecho entre parênteses).

Já para a contabilidade, como antes visto, ágio “(...) é um ativo que representa benefícios econômicos futuros resultantes dos ativos adquiridos em combinação de negócios, os quais não são individualmente identificados e separadamente reconhecidos” (Pronunciamento CPC 15). O cálculo para identificar o montante do ágio consta do item 32 do mesmo Pronunciamento CPC 15:

“32. O adquirente deve reconhecer o ágio por rentabilidade futura (goodwill), na data da aquisição, mensurado como o valor em que (a) exceder (b) abaixo:
(a) a soma:
(i) da contraprestação transferida em troca do controle da adquirida, mensurada de acordo com este Pronunciamento, para a qual geralmente se exige o valor justo na data da aquisição (veja item 37);
(ii) do valor das participações de não-controladores na adquirida, mensuradas de acordo com este Pronunciamento; e
(iii) no caso de combinação de negócios realizada em estágios (veja itens 41 e 42), o valor justo, na data da aquisição, da participação do adquirente na adquirida imediatamente antes da combinação.
(b) o valor líquido, na data da aquisição, dos ativos identificáveis adquiridos e dos passivos assumidos, mensurados de acordo com este Pronunciamento.”

Os parâmetros de comparação são outros, logo, os conceitos também são distintos. Assim é, pois ágio, não importa qual, é sempre uma relação, uma comparação entre dois montantes. Ou seja, o que conceitua o ágio, o identifica, são os valores que são objetos de comparação. Por consequência, sendo diferentes os parâmetros de comparação, também são distintos os conceitos de cada tipo ágio.

- Diferenças de fundamento

Também há diferença nos fundamentos econômicos do ágio fiscal e do ágio contábil. Aquele pode justificar-se por três razões: (i) ou diferença entre valores de mercado e contábil dos bens, (ii) ou expectativa de rentabilidade futura, (iii) ou fundo de comércio, intangíveis ou outras razões econômicas.

Já para a contabilidade, o ágio, nos termos da Instrução nº 247/96 da Comissão de Valores Mobiliários, teria por fundamento econômico (i) a diferença entre o valor de mercado de parte ou de todos os bens do ativo da coligada ou controlada e o valor contábil, (ii) ou expectativa de resultado futuro, (iii) ou aquisição de direito de exploração, concessão ou permissão delegadas pelo Poder Público.

Os fundamentos econômicos do ágio são, assim, parcialmente distintos para a contabilidade e para a apuração fiscal.

- Diferenças no tratamento

Tributariamente, o ágio não tem efeitos, a menos que ocorra incorporação, fusão ou cisão. Em tais hipóteses, o ágio tem distintos tratamentos, em função de seu fundamento econômico. Se este for o de rentabilidade futura, ele pode ser amortizado no prazo mínino de 5 anos (1/60, no máximo, por mês).

Inversamente, na contabilidade o ágio por rentabilidade futura passou a não ser amortizado, devendo ser testado periodicamente para verificar se sua substância econômica permanece (“impairment”) . Já antes das alterações contábeis em curso em decorrência da Lei nº 11.638/07, tal ágio era amortizado, mesmo sem incorporação, fusão ou cisão. Quer dizer, seja no presente, seja no passado recente, os tratamentos fiscal e contábil não se confundem.

Afora isso (e talvez como decorrência do tratamento distinto), há outras diferenças, que podem envolver detalhes, mas que têm o potencial de levar a valores distintos para o ágio contábil e o fiscal. Uma delas é a prescrição contida no Pronunciamento CPC 15 de considerar, em operações de combinação de negócios, passivos contingentes, que normalmente não são reconhecidos no balanço patrimonial, mas apenas divulgados (conforme Pronunciamento CPC 25). Tal determinação tem o potencial de diminuir o valor da empresa incorporada, aumentando o montante do ágio.

Caso fosse admitido que as normas contábeis e suas alterações teriam o condão de alterar os fundamentos econômicos para o ágio na apuração tributária, registrados nos termos do Decreto-lei nº 1.598/77, os demais efeitos das normas contábeis também deveriam afetar o resultado fiscal. Isso, porém, não é aceitável, não só pelas razões antes expostas, mas também pela insegurança que seria gerada. Daí o RTT aprovado, que afasta essa condição.

A conclusão a que se chega das três diferenças apontadas é que, como decorrência da Lei nº 11.638/07 e das normas dela derivadas, passou a existir todo um tratamento distinto entre o ágio para efeitos fiscais e para efeitos contábeis (a distinção que já existia se radicalizou). São sistemas diferentes, ainda que sobre o mesmo tema. A aplicação inadvertida das regras de um sistema em outro pode gerar reflexos inadequados e até difíceis de serem previstos. Pode-se eventualmente julgar necessária a alteração das regras tributárias, mas não ignorá-las por conta de modificações na esfera da contabilidade. O legislador, como antes visto, sabiamente não procedeu assim. Percebeu que não poderia agir de forma açodada, sendo necessário um período de adaptação, de consolidação das novas práticas contábeis para então, ciente de suas consequências, vir a, eventualmente, alterar as normas tributárias.

No entanto, é perceptível, da parte de alguns estudiosos respeitados, um receio em aceitar certos tratamentos tributários distintos dos que se encontram na contabilidade, como se isso representasse ir contra a realidade dos fatos . Tal apreensão parece-nos equivocada.
Como já tivemos oportunidade de comentar , é certo que as demonstrações financeiras de uma empresa buscam refletir sua situação econômica, mas tal reflexo não é perfeito e sempre tem em vista um critério, uma finalidade, que pode variar no tempo e no espaço. Há, assim, uma carga subjetiva na contabilidade, inclusive na previsão das regras e parâmetros gerais, bem como na aplicação de tais regras ao caso concreto. Tanto é assim que Fábio Konder Comparato afirma ser imprópria a afirmação de que o balanço é mera reprodução da realidade econômica. Diz ele que os fatos registrados “(...) são previamente estimados e valorados, segundo um critério determinado e em função de uma finalidade específica. (...) A verdade contábil é, pois, simplesmente relativa” . Por isso, esse autor afirma ser admissível falar em “política de balanço” e que a lei “(...) reconhece a existência de balanços distintos, para finalidades distintas” . Com outras palavras, mas no mesmo sentido e tratando diretamente dos efeitos tributários, o jurista português Vítor Faveiro alerta que todos os dados contábeis devem ser vistos com certo cuidado. Não se deve tomar o molde contabilístico como realidade tributária, pois o que se tributa não é esse molde ou sua expressão formal, mas sim o conteúdo real que deve transparecer dele. “Era, pois, e continua a ser, manifestamente errada, a concepção que, numa certa corrente se formou sobre o papel da contabilidade no campo tributário, em que, num verdadeiro fetichismo ou consagração mítica, se lhe atribuiu a qualidade de elemento constitutivo, ‘a se´, do objecto de incidência ou de qualificação das realidades que nela eram reflectidas”.

Assim, cumpre ver e analisar a apuração contábil com certa reserva, procurando verificar se, de acordo com os parâmetros e normas tributárias, outro tratamento não se impõe para fins fiscais. Além disso, no que se refere especificamente às alterações realizadas pela Lei nº 11.638/07 na Lei das S/A, assim como as regras aprovadas pela CVM a partir dos pronunciamentos do CPC, deve-se ter em mente que elas dizem respeito somente a registros contábeis. Elas não interferem na realidade dos negócios. Esses podem continuar a ser realizados como antes: p. ex., apurando-se o valor da participação societária a partir do valor contábil dos bens da sociedade investida e pagando-se um valor superior ao do patrimônio líquido guiando-se pela perspectiva de rentabilidade futura, ou tendo em vista um ativo intangível valioso, como uma marca ou patentes de invenções.

Nesse sentido, se o que justifica o montante pago além do valor do patrimônio líquido de uma sociedade investida é uma perspectiva de lucros futuros, trazidos a valor presente, e for possível demonstrar isso de forma adequada, esse montante superior ao PL pode ser registrado, para fins tributários, como ágio de rentabilidade futura. Esse é seu fundamento econômico, aquilo que motivou o investidor a desembolsar um valor superior, ao qual deverá ser aplicado o tratamento previsto na legislação tributária .

Em síntese, a nosso ver não há impeditivo no registro para fins fiscais de um montante de ágio fundamentado na rentabilidade futura superior ao registrado na contabilidade . Ocorrendo uma incorporação, a integralidade do ágio por expectativa de lucros futuros registrado para efeitos fiscais poderá ser amortizada na apuração do lucro real, nos termos da legislação tributária.

5. Terceiro ponto: as normas da legislação fiscal

Um último ponto ainda merece ser comentado.

Não se pode afastar a possibilidade de cogitar-se que as normas contábeis apenas teriam despertado a atenção para um problema de aplicação da legislação tributária já existente, mas do qual ainda não se havia atentado. Sustentar-se-ia que o próprio Decreto-lei nº 1.598/77 já determinaria que eventual ágio deveria ser fundamentado antes pela diferença entre os valores de mercado e contábil dos bens da empresa investida, para só depois ser verificada a consistência de uma expectativa de rentabilidade futura.

Não concordamos com esse possível entendimento.

A legislação tributária brasileira não estabeleceu uma espécie de hierarquia entre as hipóteses de fundamento econômico do ágio, de modo que o contribuinte deveria primeiro verificar (1) se o ágio poderia justificar-se pela diferença entre valores de mercado e contábil dos bens da sociedade investida; (2) caso isso não ocorresse, deveria checar se haveria fundamento na previsão de resultados futuros; e, (3) apenas se ainda restasse uma parcela de ágio não fundamentado, verificar se ela poderia ser ligada a um fundo de comércio, a intangíveis ou a outras razões econômicas.

O ordenamento tributário não prescreve tal procedimento . Ele somente exige que o fundamento econômico indicado para o ágio tenha respaldo na realidade. Ou seja, se for indicada a diferença entre valores de mercado e contábil dos bens, que tal diferença exista de fato; ou, se o fundamento for de rentabilidade futura, que tal perspectiva seja verdadeira; ou que exista um fundo de comércio, intangíveis ou outras razões econômicas a amparar o eventual registro com base em tais razões .

Chega-se a essa mesma conclusão quando se verifica que tais fundamentos econômicos não são necessariamente excludentes, podendo co-existir. Com efeito, a diferença entre valores de mercado e contábil dos bens do ativo pode ser um dos elementos que propiciam a rentabilidade futura esperada. O mesmo se diga de um ativo intangível: uma marca ou uma patente pode suscitar uma perspectiva de futura lucratividade especial.

Se assim é, a menos que existisse previsão de uma espécie de hierarquia ou ordem entre os fundamentos, nada impede que o ágio seja registrado como fundamentado em rentabilidade futura, desde que isto seja demonstrado, como requer o § 3º do artigo 20 do Decreto-Lei nº 1.598/77, atual § 3º do artigo 385 do RIR/99 . Laudo nesse sentido estaria errado, seria falso, sem amparo na realidade? Não parece correto afirmar isso.

Há críticas no sentido de que, na maior parte das operações societárias dos últimos anos, o ágio foi justificado por laudos técnicos como sendo integralmente por rentabilidade futura. Certamente cada caso necessita ser examinado em função de suas características particulares. Não é aceitável a mera afirmação de que o ágio teria tal fundamento, sem qualquer demonstração nesse sentido. Ou seja, um certo ágio não é automaticamente fundamentado em rentabilidade futura. De outro lado, porém, não se pode cair em exagero oposto, com críticas generalizadas e injustas.

Convém ter presente que, como regra, ao ser adquirida uma empresa, a intenção é de adquirir um negócio e não ativos isolados e o que torna esse negócio atrativo é a esperança de ele render ganhos . Logo, o fundamento econômico da perspectiva de rentabilidade futura parece mesmo ser o que ampara a maior parte das operações realizadas.

Isso não significa que em tais operações não estivesse eventualmente presente, concomitantemente, a diferença entre os valores contábil e de mercado dos bens da sociedade investida. Como observado, é possível que tal situação também tenha ocorrido. Essa diferença entre os valores dos bens, porém, não impossibilita o fato de o ágio, em sua integralidade, ter como justificativa real (com base na realidade) a perspectiva de rentabilidade futura. Um fundamento não exclui - necessariamente - o outro.

Por extensão, novamente se conclui que a obrigação de primeiro investigar se o ágio pago tem certo fundamento econômico, para depois verificar os demais, existiria apenas se houvesse uma norma expressa nesse sentido, como existe para fins contábeis (vide a referida Instrução CVM nº 247/96).

Entendemos, portanto, que também o Decreto-lei nº 1.598/77 não dá sustentação à opinião de que o investidor deveria primeiro procurar fundamentar o ágio pela diferença entre valores de mercado e contábil dos bens do ativo da sociedade investida, para só depois verificar a existência de perspectiva de rentabilidade futura.

6. Conclusão

Por todos esses motivos, nossa opinião é de que a Lei nº 11.638/07 e os pronunciamentos contábeis a ela relacionados não têm impacto direto no aproveitamento fiscal, em caso de incorporação, do ágio pago com fundamento na expectativa de rentabilidade futura.

In: Direito tributário, societário e a reforma da Lei das S/A - Alterações das Leis nº 11.638/07 e nº 11.941/09 - vol. 2. São Paulo: Quartier Latin, 2010, p. 295-314.